Performance Bond

08/04/2021

Tra le garanzie utilizzate negli appalti internazionali, il Performance Bond è sicuramente la garanzia più diffusa e che presenta i maggiori rischi per l’Appaltatore. Nella maggior parte dei casi, o comunque negli appalti internazionali di medio-grandi dimensioni, essa viene rilasciata da un istituto di credito su richiesta dell’Appaltatore. Tale garanzia viene richiesta insieme ad altre garanzie, quali ad esempio l’Advance Payment Bond o il Warranty Bond, che è stato illustrato nel precedente numero.

Cosa prevede il Performance Bond?
Il meccanismo è, di per se stesso, abbastanza semplice perché prevede che, al verificarsi di un inadempimento dell’Appaltatore, il Committente possa rivolgersi alla banca garante per ottenere il pagamento di una somma di denaro quantificata secondo un meccanismo prestabilito ed entro un importo massimo. Il Performance Bond spesso assume la forma della garanzia autonoma e a prima richiesta, ovvero di una garanzia che può essere escussa senza che il Committente debba provare l’inadempimento e il cui pagamento avviene di solito sulla base di una semplice domanda inviata al garante. Questo tipo di garanzia prevede espressamente, se nella forma di garanzia autonoma, l’impossibilità sia per l’Appaltatore che per il garante di sollevare eccezioni relative al contratto di appalto.

I limiti del Performance Bond?
Esistono però alcuni limiti a questo potere quasi incondizionato del Committente che possono essere utilizzati solo in casi eccezionali e solo tramite una corretta tenuta della documentazione di cantiere. E’ evidente l’enorme rischio per l’Appaltatore il quale potrebbe subire un tentativo di escussione della garanzia anche in ipotesi di mala fede da parte del Committente il quale, come detto, non deve provare l’effettivo inadempimento dell’Appaltatore.

Quando il Performance Bond viene rilasciato da una società che appartiene al gruppo dell’appaltatore ?
In altri casi, il Performance Bond può essere rilasciato non da una banca ma da una società appartenente al gruppo dell’Appaltatore e anziché prevedere il pagamento di una somma di denaro, può prevedere che il garante esegua le opere, non completate dall’Appaltatore. In tale ipotesi, il Committente avrà il vantaggio di non dover selezionare un nuovo appaltatore, con notevoli ritardi sull’esecuzione delle opere, cosa che invece accade nel caso in cui il garante versi al Committente una somma di denaro attraverso la quale il Committente farà eseguire le opere da un secondo appaltatore.

Come ridurre i rischi per l’appaltatore?
L’Appaltatore deve verificare prima di tutto se il Performance Bond copre solo la corretta e puntuale esecuzione dei lavori o se invece copre anche i difetti che possono sorgere durante il periodo di garanzia, cosa che solitamente è oggetto di apposita e separata garanzia, il Warranty Bond. In tal caso dovrà essere inserito un meccanismo che chiaramente indichi la differenza di funzione della garanzia e la diminuzione dell’importo. L’Appaltatore deve poi verificare se si tratta di una garanzia autonoma e a prima domanda e deve negoziare la garanzia in modo che il Committente possa escuterla dietro presentazione, quanto meno, di un parere da parte di un terzo indipendente, ad esempio un tecnico nominato dalle parti che dichiari l’effettivo inadempimento, parziale o totale. L’Appaltatore deve negoziare, in alternativa, la garanzia in modo tale che il Committente debba, quantomeno, indicare in dettaglio l’asserito inadempimento dell’Appaltatore, tale indicazione sarà utile nel caso l’escussione sia illegittima o, come si dice, “abusiva”. L’Appaltatore deve negoziare la garanzia in modo tale che il Committente debba documentare l’entità del danno subìto e che l’ammontare che può essere escusso sia limitato al solo danno effettivamente subìto. L’Appaltatore deve verificare se la garanzia che stai per rilasciare o che hai già rilasciato copre anche i rischi derivanti da eventuali difetti che possano sorgere nel periodo di garanzia.

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*Si informa i lettori che i presenti articoli non costituiscono in alcun modo alcuna forma di consulenza legale.

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